La actitud de la madre de seguir obstaculizando el régimen de visitas del menor con su padre podría desestabilizar emocionalmente al niño según la valoración de expertos \ Procede el cambio de la guarda y custodia del menor en favor del padre debido a la actitud obstaculizadora de la madre que incumple las obligaciones impuestas en la sentencia de divorcio.
EXTRACTOS
La actitud de la madre de seguir obstaculizando el régimen de visitas del menor con su padre podría desestabilizar emocionalmente al niño según la valoración de expertos
«… Esta actitud de la madre pudo ser observada directamente por la Juzgadora de instancia en la entrevista mantenida con la madre, según se expresa con claridad en el fundamento jurídico segundo, en el que también se alude a la actitud del hijo, también comprobada por este Tribunal en la exploración del menor, que verbaliza un discurso claramente mediatizado por las actitudes e indicaciones de su madre, quien ha sido condenada en varias ocasiones en vía penal por los incumplimientos reiterados del régimen de visitas. El equipo psicosocial ha expresado con claridad en varios de sus informes, que de continuar este estado de cosas, el menor podría sufrir desajustes emocionales imprevisibles. …»
Procede el cambio de la guarda y custodia del menor en favor del padre debido a la actitud obstaculizadora de la madre que incumple las obligaciones impuestas en la sentencia de divorcio
«… Estando interpuesto y admitido a trámite el recurso de apelación contra el Auto de 5 de mayo de 2.010 , el Juzgado de instancia, en vez de remitir los autos a este Tribunal para resolver dicho recurso, dejando en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutar la Sentencia y dicho Auto, retuvo los autos tras recibir un nuevo informe del PEF, en el que daba cuenta de un nuevo incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, e inició un nuevo incidente de ejecución, recabando nuevo informe del equipo psicosocial, con citación a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que se celebró el 28 de julio de 2.010, en la que D. Cosme terminó solicitando que se le atribuyese la guarda y custodia del menor, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, dictándose posteriormente el segundo Auto que ahora se apela, de fecha 29 de julio de 2.010 , en el que acuerda el Juzgado atribuir al padre la guarda y custodia del menor, suspender temporalmente el régimen de comunicaciones del menor con la madre hasta el mes de octubre, y fijar en 325 € mensuales los alimentos que debe abonar la madre. …»
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, con fecha 5 de Mayo de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva dice así: » A partir de la fecha de la presente resolución se acuerda la modificación del régimen de visitas del padre para con su hijo en el sentido siguiente: – Se suprime la visita intersemanal de los miércoles, por lo que el menor pasará toda la semana son su madre. – Onesimo pasará tres fines de semana al mes con su padre desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 19,00 horas, el otro fin de semana restante lo pasará en compañía de la madre. – Las vacaciones de navidad las disfrutará por mitad con cada uno de los progenitores manteniendo el mismo turno de elección fijado. – Las vacaciones de semana santa las pasará por completo con su padre. – Los periodos vacacionales de verano pasará las dos terceras partes con su padre y el periodo restante con su madre. – Se mantiene la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro familiar. – Los fines de semana se unirán a los puentes. – Se fijan los alimentos del menor en la cantidad de 275 euros mensuales. El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guardia y visitas. Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Comuníquese vía fax al punto de encuentro familiar. Auto aclaratorio de fecha 13 de Mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice tal como sigue: Se aclara el Auto de fecha 5 de Mayo de 2010 en el sentido de especificar que el menor pasará con su padre tres fines de semana seguidos comenzando el 14 de mayo de 2010el cuarto con su madre, y correlativamente otros tres fines de semana seguidos con su padre sin computar el número de fines de semana que tenga el mes «.
SEGUNDO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón se dictó Auto de fecha 29 de Julio de 2010 , cuya parte dispositiva dice literalmente tal como sigue: » Se adoptan las siguientes medidas cautelares en relación con el menor Onesimo : a partir de la fecha de la presente resolución se atribuye la guardia y custodia del menor Onesimo al padre D. Cosme . Se suspenden las comunicaciones con la madre hasta el mes de octubre, siendo recabado entonces un nuevo informe del equipo psicosocial a los efectos oportunos. Se fija en 325 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos debe abonar Dª Lidia para su hijo, que debe ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale y que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que genere el menor deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad. Se autoriza a D. Cosme a efectuar las gestiones necesarias para el cambio de conservatorio y centro escolar al que pueda asistir y centro escolar al que pueda asistir su hijo. Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Comuníquese vía fax al punto de encuentro familiar «.
TERCERO .- Notificadas las anteriormente mencionadas resoluciones a las partes, por la representación de Doña Lidia se interpuso recurso de apelación contra las mismas, y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar en la Sala de Audiencias de este Tribunal el pasado 13 de Abril de 2011 con el resultado que obra en el acta extendida al efecto.
TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, de fecha 4 de abril de 2.003 , se decretó el divorcio del matrimonio formado por D. Cosme y Dª Lidia , estableciéndose como medidas, en cuanto al único hijo, nacido el 8 de mayo de 1.997, las mismas que venían rigiendo desde la anterior Sentencia firme de separación, que consistían en la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, y el establecimiento de un régimen de visitas para el padre, consistente en fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, dos horas dos días a la semana, martes y miércoles, desde la salida del colegio, y la mitad de las vacaciones escolares, modificándose parcialmente dicho régimen por Auto del mismo Juzgado, de fecha 27 de diciembre de 2.005, en el sentido de trasladar la visita del miércoles al viernes cada quince días, conectando la visita del viernes con la del fin de semana. Fijándose los alimentos en el 25% de los ingresos netos mensuales del padre.
Por demanda presentada el 24 de abril de 2.006 que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, D. Cosme interesó la modificación de tales medidas, dando lugar al procedimiento de Modificación de Medidas nº 5.389/2006, en el que recayó Sentencia firme de fecha 21 de septiembre de 2.006 , aclarada por Auto de 5 de octubre de 2.006, en la que se acordaba mantener la guarda y custodia de la madre, y ampliar el régimen de visitas hasta entonces vigente, que consistiría, a partir de entonces en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que el padre lo llevaría al centro escolar, mitad de vacaciones escolares, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares, alternando las vacaciones de carnaval los años pares con la madre y los impares con el padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a la entrada al colegio, uniéndose los fines de semana a los puentes, y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, en que debía ser reintegrado al domicilio de la madre. Por Auto de 4 de julio de 2.008 se acordó que, a partir de tal fecha, las recogidas y entregas del menor se realizarían en el PEF de Gijón.
Recurre en apelación Dª Lidia dos Autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en ejecución de la referida Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.006 . El primero de ellos fue dictado el 5 de mayo de 2.010, y aclarado por otro de 13 de mayo de 2.010, y en él se acuerda, ante los reiterados incumplimientos del régimen de visitas por parte de Dª Lidia , modificar el régimen de visitas establecido en la Sentencia de 21 de septiembre de 2.006 , en el sentido siguiente: se suprime la visita intersemanal de los miércoles, por lo que el menor pasará toda la semana con su madre; Onesimo pasará tres fines de semana al mes seguidos con su padre, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 19 horas, comenzando el 14 de mayo de 2.010, el cuarto con su madre, y correlativamente otros tres fines de semana seguidos con su padre, sin computar el número de fines de semana que tenga un mes ( o lo que es lo mismo, aclaramos nosotros, tres fines de semana de cada cuatro con el padre y uno con la madre ); las vacaciones de Navidad las disfrutará por mitad con cada uno de sus progenitores, manteniendo el mismo turno de elección fijado; las vacaciones de Semana Santa las pasará por completo con su padre; los períodos vacacionales de verano pasará las dos terceras partes con su padre, y el período restante con su madre; se mantiene la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro familiar; los fines de semana se unirán a los puentes; se fijan los alimentos del menor en la cantidad de 275 € mensuales; por último, se apercibía a Dª Lidia para que procediese al fiel y estricto cumplimiento del régimen de visitas, con la advertencia de que, en caso contrario, se adoptarían las medidas necesarias al amparo de lo dispuesto en el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El segundo Auto que apela Dª Lidia , fue dictado el 29 de julio de 2.010, y en él se acuerda lo siguiente: a partir de la fecha de dicha resolución se atribuye al padre, D. Cosme , la guarda y custodia del menor Onesimo ; se suspenden las comunicaciones ( del hijo ) con la madre hasta el mes de octubre, siendo recabado entonces un nuevo informe del equipo psicosocial a los efectos oportunos; se fija en 325 € mensuales la cantidad que, en concepto de alimentos, debe abonar Dª Lidia para su hijo, que debe ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC; los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados por mitad por ambos progenitores; se autoriza a D. Cosme a efectuar las gestiones necesarias para el cambio de conservatorio y centro escolar al que pueda asistir su hijo.
SEGUNDO .- Solicita la apelante, con carácter previo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 238 y 240.2 de la LOPJ , en relación con los artículos 1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad del Auto de fecha 5 de mayo de 2.010 , que se deduce por la apelante en atención a que se ha modificado, en trámite de ejecución, lo acordado en una Sentencia firme ( la de 21 de septiembre de 2.006 ), a instancias del Punto de Encuentro Familiar de Gijón ( en adelante PEF ), que carece de legitimación a los fines previstos en el artículo 158 del Código Civil , con quiebra del derecho de defensa, pues se acordó la modificación del régimen de visitas previa la celebración de una comparecencia, a la que fue citada Dª Lidia desconociendo que no tendría derecho a ser oída, desconociendo que el PEF iba a proponer en ella una modificación del régimen de visitas, desconociendo que la parte contraria, en trámite de alegaciones iba a proponer una reducción de la pensión de alimentos que ella no aceptó, sin posibilidad de contacto entre la parte y su defensor, sin posibilidad de refutar los hechos ni de proponer pruebas, y aceptando de la parte contraria, fuera de momento procesal, la aportación de una Sentencia de la Audiencia Provincial, que resolvía unas denuncias anteriores a que el menor fuese entregado y recogido en el PEF.
La pretensión de nulidad debe ser rechazada, toda vez que, aunque el Auto de 5 de mayo de 2.010 no hace la más mínima alusión a las normas en las que se sustenta para modificar, en trámite de ejecución, lo acordado en una Sentencia firme, hemos de entender que lo hizo utilizando las facultades que otorgan los artículos 158.4º del Código Civil y 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( aunque, sorprendentemente se cita éste último artículo, a los solos efectos de hacer un apercibimiento, cuando, de hecho, en el propio Auto se estaba haciendo uso de las facultades que otorga al Juez dicho precepto ), siendo así que, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el uso que puede hacerse de tales facultades, y los limitados efectos que han de causar para no conculcar el principio de intangibilidad de las sentencias firmes ( artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el Juzgado puede y debe, siempre en interés del menor, adoptar en sede de ejecución, medidas tendentes a evitarle un mal o un perjuicio grave, y aunque el artículo 776.3 de la LEC no dice el procedimiento que haya de seguirse en la ejecución para adoptar tales medidas, es lo cierto que nada impide al Juez, actuando incluso de oficio y siempre en interés del menor, adoptar con carácter de urgencia, las medidas allí previstas, cuando tenga conocimiento por cualquier medio ( en éste caso por informe del PEF ) de cualquier circunstancia grave que pueda afectar al menor, siempre que se respeten los principios de excepcionalidad y provisionalidad que han de respetar tales medidas urgentes, sin que se vean conculcados por ello los principios de audiencia y defensa, máxime cuando, como en este caso, antes de adoptar la medida, mantuvo la Juzgadora de instancia entrevistas reservadas con ambos progenitores y con el hijo, recabó informe del equipo psicosocial, y convocó a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, en el curso de la cual fue el padre quien interesó la modificación del régimen de visitas, de modo que no puede pretender Dª Lidia convencer a este Tribunal de que, tras sus reiterados incumplimientos del régimen de visitas acordado en Sentencia firme de modificación de medidas, tras el mantenimiento de una entrevista reservada con la Juzgadora » a quo » sobre el tema, y teniendo ya entonces conocimiento de la propuesta del PEF, no supiese qué es lo que se iba a discutir en la comparecencia a la que fue citada, y en la que fue oída antes de dictarse el Auto modificando el régimen de visitas.
TERCERO .- Sostiene la apelante, en relación con la modificación del régimen de visitas acordado en el Auto de 5 de mayo de 2.010 , que consta en autos por los informes del equipo psicosocial y del PEF que el menor, Onesimo , es un niño definido como de alto nivel de inteligencia, estable emocionalmente, consciente, sencillo, sereno, maduro y con propio criterio, y que los cambios en el régimen de visitas, solo le iban a producir en el menor desestabilización emocional y desarraigo, al verse obligado a permanecer casi todos los fines de semana en Oviedo, ciudad en la que ni estudia ni tiene amigos, y en cuanto a la pensión alimenticia fijada en dicho Auto, de 275 € al mes, sostiene que supone una reducción a menos de la mitad de lo que venía abonando el padre hasta entonces, que no tiene justificación por el solo hecho de que el hijo vaya a pasar un fin de semana más al mes con el padre, puesto que, por el contrario, se suprime la visita intersemanal, y además, se ha hecho la reducción, sin tener en cuenta que los ingresos del padre se han visto incrementados desde que la pensión se fijó en el año 2.001 en la Sentencia de separación.
Da una vez más la apelante buena muestra del poco respeto que le merecen las resoluciones judiciales, cuando en su recurso omite hacer la más mínima alusión a los razonamientos jurídicos del Auto apelado y, por tanto, a las razones que indujeron a la Juzgadora » a quo » a modificar, en ejecución de Sentencia, y con carácter urgente, el régimen de visitas, lo que ya de por si sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto contra el Auto, si no fuese por la transcendencia del tema que se debate, que afecta profundamente al desarrollo y estabilidad emocional del menor Onesimo , que nos obliga a explicar en profundidad los motivos que inclinan al Tribunal a concluir que la modificación del régimen de visitas estaba plenamente justificada. Nos encontramos en presencia de una madre exageradamente egoísta, para quien el padre de su hijo no existe, lo cual sería perfectamente respetable en el seno de un conflicto de pareja, si no fuese porque intenta trasladar a su hijo la sensación de que la relación con su padre le perjudica, y así se hace constar en el Auto apelado, en el que se refleja, porque así consta en los autos, que, según informe del equipo psicosocial de 19 de mayo de 2.008, la madre está convencida de que la relación paterno filial perjudica a Onesimo , que lo único que persigue es suspenderla, transmitiendo al menor una imagen muy negativa de su padre; asimismo, el informe del PEF de 2 de diciembre de 2.008 pone en conocimiento del Juzgado que la madre manifiesta que las visitas con el padre afectan al desarrollo cognitivo del menor, que interfieren en sus estudios, y que las visitas no son gratificantes para él; y en el informe de 23 de diciembre de 2.009, el PEF manifiesta que la madre interfiere en el cumplimiento de las comunicaciones del menor con su padre, y que potencia y refuerza cualquier muestra de rechazo del menor hacia su padre, que Dª Lidia responsabiliza al niño del cumplimiento del régimen de visitas, que incumplió dos fines de semana, siendo el menor quien llamaba directamente al PEF diciendo que no iba a ir, amparando la madre la inasistencia en el hecho de tener que acudir el menor a actividades musicales, que considera preferentes a las comunicaciones de aquel con su padre. Y concluye dicho informe que en los últimos meses, la madre manifiesta una obstrucción evidente, tomando decisiones de forma unilateral sobre el régimen impuesto por la Sentencia de 21 de septiembre de 2.006 , realiza comentarios sobre el padre en presencia del menor, no colabora con el equipo técnico, y perjudica gravemente el ejercicio de las funciones parentales. Esta actitud de la madre pudo ser observada directamente por la Juzgadora de instancia en la entrevista mantenida con la madre, según se expresa con claridad en el fundamento jurídico segundo, en el que también se alude a la actitud del hijo, también comprobada por este Tribunal en la exploración del menor, que verbaliza un discurso claramente mediatizado por las actitudes e indicaciones de su madre, quien ha sido condenada en varias ocasiones en vía penal por los incumplimientos reiterados del régimen de visitas. El equipo psicosocial ha expresado con claridad en varios de sus informes, que de continuar este estado de cosas, el menor podría sufrir desajustes emocionales imprevisibles. Pues bien, como hemos dicho antes, el recurso interpuesto por Dª Lidia , omite toda alusión a todas estas circunstancias, que no rebate en absoluto, por lo que debemos presumir que no discute que sean ciertas, y pese a ello, impugna la resolución intentando convencer a este Tribunal de que, pese a todo, la ampliación del régimen de visitas va a resultar perjudicial para el menor, cuando la única responsable de esta situación es ella y es obvio que su » omnipresente » influencia sobre el hijo se verá beneficiosamente relajada, al pasar aquel menos tiempo con ella. Y en cuanto a los alimentos, la representación de la madre no manifestó en el acto de la comparecencia ninguna oposición a la reducción de los alimentos, reducción que, por otra parte, ha de entenderse tan provisional como la ampliación misma del régimen de visitas, por cuanto las medidas que contempla el artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pueden entenderse como definitivas, ni sólo como una sanción al progenitor incumplidor, sino como medidas urgentes tendentes, como las del artículo 158 del Código Civil , a salvaguardar los intereses del menor, y a protegerle provisionalmente frente a un perjuicio grave e inminente que le puedan estar causando esos incumplimientos, y a modo de anticipo de lo que pudiera interesarse en un procedimiento de modificación de medidas en el que, ya sí, pudieran ratificarse las adoptadas con carácter cautelar, adquiriendo entonces la condición de definitivas.
CUARTO .- Estando interpuesto y admitido a trámite el recurso de apelación contra el Auto de 5 de mayo de 2.010 , el Juzgado de instancia, en vez de remitir los autos a este Tribunal para resolver dicho recurso, dejando en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutar la Sentencia y dicho Auto, retuvo los autos tras recibir un nuevo informe del PEF, en el que daba cuenta de un nuevo incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre, e inició un nuevo incidente de ejecución, recabando nuevo informe del equipo psicosocial, con citación a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que se celebró el 28 de julio de 2.010, en la que D. Cosme terminó solicitando que se le atribuyese la guarda y custodia del menor, a lo que no se opuso el Ministerio Fiscal, dictándose posteriormente el segundo Auto que ahora se apela, de fecha 29 de julio de 2.010 , en el que acuerda el Juzgado atribuir al padre la guarda y custodia del menor, suspender temporalmente el régimen de comunicaciones del menor con la madre hasta el mes de octubre, y fijar en 325 € mensuales los alimentos que debe abonar la madre. El artículo 158 del Código Civil fue introducido «ex novo» en dicho Código por Ley 11/1981, de 13 mayo 1981 de Modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, con la siguiente redacción:
« El Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
- Las medidas cautelares convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres.
- Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio del titular de la potestad de guarda.
- En general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios ».
Se trata, por tanto, de un precepto anterior a la Ley 30/1981, de 7 julio , que modificaba la regulación del matrimonio en el Código Civil y determinaba el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio ( la llamada «Ley del Divorcio » ), y que, tras diversas modificaciones, la última de ellas operada por la L.O. 9/2002, de 10 de diciembre , de modificación de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, ha llegado hasta nuestros días, con la siguiente redacción, en lo que aquí interesa:
« El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
……..
4.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria ».
Es evidente que una vez que entró en vigor la Ley 30/1981, de 7 de julio , existiendo un procedimiento matrimonial en trámite o finalizado por Sentencia firme, las medidas a las que se refería el artículo 158.3º ( ahora 4º ) deben adoptarse preferentemente dentro de los cauces del procedimiento matrimonial, ya sea mediante una modificación de medidas definitivas, ya en ejecución de Sentencia, pero teniendo en cuenta que, como muy bien expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 2 de mayo de 2.007 , « Las normas reguladoras de la ejecución no habilitan en ese marco procedimental la posibilidad de modificar lo acordado en una sentencia firme, pues, en principio, quedan constreñidas a otorgar efectividad a los pronunciamientos de esa resolución, de modo que cualquier pretensión modificativa de las medidas sancionadas en un anterior procedimiento matrimonial ha de discurrir por los cauces del art 775 L.E.C ., examinándose en el procedimiento que se incoe si los incumplimientos que se denuncian exigen o aconsejan la introducción de aquellas modificaciones que puedan redundar en interés del menor. Hay, no obstante, supuestos en los que la gravedad de las circunstancias concurrentes requieren de una resolución urgente, en los términos del art 158 C.C ., que, en lo que aquí interesa, dispone que el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: » 4°) En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios «, bien entendido, en lo que se refiere a las peticiones del recurrente, que si el art 776-3º L.E.C 3ª dispone que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, por parte del progenitor guardador o por parte del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas, la misma -» podrá dar lugar «- no se establece como consecuencia automática de esos incumplimientos, que serán únicamente factor importante, pero no único, en la variación de las medidas afectantes a los menores, las cuales, por encima de cualquier otra exigencia, habrán de estar inspiradas por el principio del » bonum filii » ( arts 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 y art 92 del Código Civil ) ».
Ahora bien, el hecho de que el artículo 776.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil permita utilizar la ejecución para evitar un perjuicio inminente al menor, derivado de la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, no autoriza al Juzgado a perpetuar esa situación de provisionalidad mediante el dictado de resoluciones que, una sobre otra, vayan modificándola continuamente, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, alguna de ellas ha sido recurrida en apelación, y cuando no hay motivo aparente que impida a las partes acudir al procedimiento de modificación de medidas regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Los mismos argumentos que expusimos anteriormente para rechazar la pretensión de declaración de nulidad del Auto de 5 de mayo de 2.010 , sirven para rechazar la misma pretensión que se deduce respecto del Auto de 29 de julio de 2.010 , pues, pese a todo, el cauce utilizado para acordar la medida no es, en abstracto, formalmente incorrecto, y se han observado las mínimas garantías de los derechos de audiencia y defensa.
Sin embargo, en cuanto al fondo, hemos de concluir que, después de lo acordado en el Auto de 5 de mayo de 2.010 , D. Cosme debió haber solicitado la modificación de medidas, por el procedimiento contemplado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de dar fijeza a las allí acordadas, o solicitar, incluso, con el carácter de definitivas, otras distintas, incluido el cambio de custodia, si es que consideraba que la madre seguía incumpliendo el régimen de visitas y esto resultaba perjudicial para el menor, y debió también el Juzgado haber remitido al Sr. Cosme a dicho procedimiento, en lugar de iniciar otro incidente en ejecución, máxime – repetimos – estando en trámite, como estaba, el recurso de apelación interpuesto por Dª Lidia contra el Auto de 5 de mayo de 2.010 .
Nos encontramos ahora en una situación en la que, sin ser firme el Auto de 5 de mayo de 2.010 , por el que se amplió el régimen de visitas, tal medida ha sido dejada sin efecto por un Auto posterior, dictado también con carácter cautelar en ejecución de Sentencia, que acuerda una medida tan grave y transcendente como es el cambio de la guarda y custodia, otorgándosela al padre y, lo que es peor, la supresión de toda comunicación del menor con la madre, siendo así que tal medida se ha acordado porque a los incumplimientos anteriores se añadió que el menor no fue llevado por su madre al PEF en la fecha en que aquel debía iniciar el período vacacional con el padre, retrasándose la entrega una semana, y si bien es cierto que se trataba de un nuevo incumplimiento, es cuando menos dudoso que resultase ser de gravedad suficiente como para necesitar un cambio de guarda y custodia inmediato ( tampoco aconsejado con claridad por el equipo psicosocial, ni siquiera en el informe emitido en esta segunda instancia ) para evitar un perjuicio grave al menor, ni que hubiese impedido al padre acudir al procedimiento regulado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando ha quedado acreditado que Dª Lidia estaba ausente de Gijón en las fechas en que tales hechos se produjeron, aunque esto tampoco la exime por completo de responsabilidad en la situación generada, pues es evidente que Onesimo hace lo que su madre le dice que haga, aunque sea en la distancia.
No obstante, teniendo en cuenta que el menor se encuentra en pleno curso escolar, que un inmediato cambio de custodia podría reportarle más perjuicios que beneficios, que la convivencia con su padre hasta final de curso no le va a reportar perjuicio alguno, antes al contrario, y el carácter provisional que ha de reconocerse necesariamente a las medidas adoptadas, procede estimar en parte los recursos interpuestos contra los Autos de 5 de mayo de 2.010 y 29 de julio de 2.010 y, en consecuencia, revocando en parte ambas resoluciones, acordar que el menor, Onesimo , permanezca bajo la guarda y custodia de su padre, D. Cosme , hasta la finalización del presente curso escolar 2010/2011, entendiéndose por tal, el día en que finalicen todas las actividades académicas, incluidos exámenes, recuperando desde ese preciso momento Dª Lidia la guarda y custodia del menor, tal y como venía establecido en la ejecutoria, si bien, con el régimen de visitas del padre y alimentos establecido en el Auto de 5 de mayo de 2.010 , que se mantendrá durante un plazo de dos meses desde la finalización del presente curso escolar, y transcurrido dicho plazo quedará nuevamente vigente el régimen establecido en la ejecutoria, salvo que dentro de ese plazo se interponga demanda de modificación de medidas, en cuyo caso se mantendrá hasta que se resuelva ésta o se adopten otras medidas en el seno de dicho procedimiento.
QUINTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo anteriormente expuesto, vistos los hechos y disposiciones generales anteriormente citados y demás de general y concreta aplicación. La Sala acuerda:
FALLAMOS
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Lidia , contra los Autos dictados el 5 de mayo de 2.010 y el 29 de julio de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Ejecución de Sentencia dictada en procedimiento de Modificación de Medidas nº 5389/2006, y, en consecuencia, revocando en parte ambas resoluciones, acordar que el menor, Onesimo , permanezca bajo la guarda y custodia de su padre, D. Cosme , hasta la finalización del presente curso escolar 2010/2011, entendiéndose por tal, el día en que finalicen todas las actividades académicas, incluidos exámenes, recuperando desde ese preciso momento Dª Lidia la guarda y custodia del menor, tal y como venía establecido en la ejecutoria, si bien, con el régimen de visitas del padre y alimentos establecido en el Auto de 5 de mayo de 2.010 , que se mantendrá durante un plazo de dos meses desde la finalización del presente curso escolar, y transcurrido dicho plazo quedará nuevamente vigente el régimen establecido en la ejecutoria, salvo que dentro de ese plazo se interponga demanda de modificación de medidas, en cuyo caso se mantendrá hasta que se resuelva ésta o se adopten otras medidas en el seno de dicho procedimiento, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados.
AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 41/2011, de 29 de abril Recurso 6/2011.
Ponente: RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE. Cambio de custodia a favor del padre.