Nos encontramos en aquel supuesto en el que ya existen unas medidas acordadas por el Juzgado de Familia, en las cuales uno de los progenitores ostenta la guarda y custodia de los hijos, y el otro progenitor tiene un régimen de visitas comunicación y vacaciones, compartiendo ambos la Patria Potestad.
El progenitor no custodio cumple escrupulosamente lo acordado en Sentencia, en cuanto a que acude a los lugares y fechas indicados para el cumplimiento del régimen, pero se encuentra con que el progenitor no custodio, o bien no entrega a los menores sin motivo alguno, o bien pone excusas “ increíbles” o “ absurdas” para no entregarlos, o incluso “alecciona” a los menores contra el otro progenitor, de tal manera que con el tiempo son los propios menores los que “robotizados” y como “soldados “obedientes”, no desean ir con el progenitor no custodio durante las visitas. O sencillamente no desean comunicarse por cualquier medio con el progenitor no custodio – bloqueándole , y todo ello, por la influencia del progenitor custodio.
Pues bien, si esta situación no es un hecho aislado, sino que se mantiene de forma grave y reiterada en el tiempo, es claro que no se está permitiendo– INTENCIONADAMENTE- al progenitor no custodio ejercer y disfrutar del derecho de visitas/comunicación que por Sentencia Judicial le corresponde, y, si tras utilizar todos los mecanismos existentes en el Derecho de Familia no se consigue finalmente el derecho que le asiste al progenitor perjudicado, es claro que se tiene derecho a un resarcimiento frente al progenitor custodio, por los daños morales, o por el sufrimiento que le ha causado el otro progenitor que incumple/impide el derecho de visitas/comunicación de los menores.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, no contempla en su articulado la posibilidad de indemnizar por daños morales al progenitor que se ve finalmente privado del contacto con sus hijos, por la actitud obstaculizadora del progenitor custodio.
Es cierto que el art. 776 de la L.E.C. contempla la posibilidad en su apartado tercero, de que el Tribunal que dictó las medidas pueda cambiar la guarda y custodia por el incumplimiento reiterado del régimen de visitas imputable al progenitor incumplidor. Medidas que se pueden adoptar no como castigo al incumplidor de las vistas/comunicación, sino teniendo en cuenta la protección del menor y en su beneficio. Pero será finalmente el artículo 1902 del Código Civil quien nos posibilite tal reclamación indemnizatoria.
El art. 1902 del Código Civil establece:
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Pero no todo daño causado por el progenitor custodio dará lugar a indemnización.
En primer lugar, el daño causado ha de ser antijurídico, es decir, no debe ser un daño que el progenitor no custodio deba soportar. Así por ejemplo cuando existan causas que justifiquen el no cumplimiento del régimen de visitas: el menor está enfermo – justificado médicamente-, o se encuentra en plenos exámenes finales.
En segundo lugar, el daño ha de ser cometido dolosamente y esa acción u omisión debe ser imputable al progenitor custodio. Éste desea el resultado que produce. No sería válida la simple culpa o descuido, salvo en caso de continuada y grave dejación de funciones.
El daño producido ha de ser relevante, por eso las meras molestias o incomodidades producidas en el incumplimiento no darían lugar al resarcimiento.
El incumplimiento que provoca el daño ha de ser reiterado, de tal forma que ha llevado a una irreversible ruptura de las comunicaciones y visitas, y ese daño lo ha realizado, o fomentado el progenitor custodio.
Finalmente el daño ha de ser demostrado, debiendo existir un nexo causal entre la acción u omisión y el daño causado, y esta demostración corre a cargo del demandante, quien debe probar que la conducta del otro progenitor ha determinado el fracaso total y absoluto del régimen establecido, haciendo que esta pérdida de la relación paterno filial le ocasione un verdadero daño moral.
“En particular y en cuanto al régimen de visitas/comunicación, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutar de su hijo, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales, como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral, pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor”. (Sentencia nº 127/2015, de 26 de marzo, F.J. 6º Audiencia Provincial Madrid Sección 12ª).
El progenitor custodio debe cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutar del régimen de visitas y vacaciones con sus hijos, pues tiene un deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral (artículo 154, 1º Código Civil).
Los Tribunales españoles – desafortunada y desacertadamente- han sido muy reacios a la aplicación de esta responsabilidad civil del progenitor custodio, pero finalmente la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 512/2009 de 30 de junio, ha dictado una solución realmente innovadora y justa, en la que reconoce claramente la indemnización del daño moral sufrido por el padre/madre, a quien la madre/padre había impedido la relación personal con el hijo reconocido, y a quien el Juzgado competente había atribuido la guarda y custodia.
Esta Sentencia fija la responsabilidad civil del progenitor custodio, y por ello revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial que negaba dicha indemnización por daño moral.
La Sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, condena a la madre porque quedó plenamente probado que, “efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el artículo 160 del Código Civil, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente …..hubo por tanto una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales”
La Sentencia acuerda que, “el daño no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad…..,sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor”.
Vemos pues como es posible la reparación del daño moral causado al progenitor no custodio, ahora bien, no toda actuación perversa del progenitor custodio es susceptible de indemnización, esta actuación debe cumplir los requisitos que establece la Jurisprudencia, en cuanto a gravedad reiteración y nexo causal que provocan un daño definitivo e irreparable al demandante.