Es una realidad diaria el progenitor custodio que impide u obstaculiza el régimen de visitas. Subyace en su conducta una concepción del hijo como un bien de su propiedad, que puede utilizar como arma arrojadiza contra el progenitor no custodio.
Cuando el progenitor custodio incumple de manera reiterada el régimen de visitas puede dar lugar al cambio de custodia, pero en este artículo trataremos la responsabilidad civil derivada del incumplimiento del régimen de visitas.
Es muy típico encontrarnos en el despacho un matrimonio o pareja con hijos que se divorcia, firman convenio regulador y se dicta sentencia. O bien, el divorcio no ha sido de mutuo acuerdo, y se dicta una sentencia donde se recoge el derecho de visitas de los hijos con el progenitor no custodio.
El progenitor no custodio tiene reconocido judicialmente su régimen de visitas, pero no se cumple por causa imputable al custodio, quien se escuda en motivos que en realidad no tienen justificación alguna. La relación del progenitor no custodio con sus hijos se va difuminando hasta el punto de romperse definitivamente la relación parental. Algo que por desgracia vemos muy frecuentemente en los Juzgados de Familia, bien por la acción o omisión de uno de los progenitores, bien por el SAP – Síndrome de Alienación Parental- que los menores sufren como consecuencia de la dinámica de alienación ejercida por el progenitor alienante.
Adelantamos que el daño causado por la pérdida de los hijos sí es indemnizable.
La obligación del progenitor custodio de entregar los hijos al progenitor no custodio en los periodos establecidos por sentencia, es una obligación de carácter personal (al igual que la del progenitor no custodio de reintegrarlos al progenitor custodio), en cuanto la entrega de los hijos menores implica un deber de leal colaboración por parte del progenitor custodio sin el cual resultaría difícil, por no decir imposible, que la obligación se cumpliera.
Además, es una obligación de hacer personalísima del progenitor custodio, que exige un deber de colaboración de éste para que pueda ser efectivamente cumplida. Ese deber de colaboración o actitud proactiva implica:
1.- La evitación de conductas obstructivas tendentes a dificultar o imposibilitar la entrega de los menores, como puede ser la planificación de actividades extraescolares u otras más atractivas que las ofrecidas por el otro progenitor.
2.- No plantear a los hijos que si se van con el otro padre es una forma de traición, provocando en los hijos un conflicto de lealtades.
3.- No denigrar o demonizar la figura e imagen del progenitor no custodio, dándole una imagen a los hijos como responsable único de todos los problemas existentes en el grupo familiar.
4.- No marchar con los hijos fuera del domicilio habitual para impedir su recogida.
5.- No simular enfermedades o accidentes respecto a los hijos.
6.- No impedir el contacto telefónico con sus hijos, o poner excusas y trabas para la comunicación telefónica, como por ejemplo: no quiere ponerse, están durmiendo, se están duchando, están jugando con unos amigos. Respetar que los hijos hablen con el progenitor sin fiscalizar las llamadas poniendo el manos libre.
7.– No organizar actividades divertidas para los hijos en los fechas en que el otro progenitor ejercerá su derecho de visita, para que no se cumpla.
El progenitor custodio debe tener una actitud proactiva a las comunicaciones de los hijos menores con el progenitor no custodio, mostrando una imagen positiva del mismo, evitando comentarios vejatorios o denigrantes, potenciando sus cualidades y tratando de separar los problemas de la pareja que ha fracasado como matrimonio o pareja, con los de la los hijos, que son los beneficiarios del régimen de comunicación y visitas, para el desarrollo integral de su personalidad tanto de la figura materna como paterna.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid – 127/2015, entre otras- de 26 de marzo expone que:
“La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas. En principio, ninguna duda ha de caber de la posibilidad de exigir ese tipo de responsabilidad, cuando se den los elementos que, con carácter general, la definen, y que son:
1.- La acción u omisión que se imputa al agente.
2.- La producción de un daño, en el amplio concepto que éste tiene como personal, moral o material, como pérdida de valores patrimoniales o personales o, en fin, como pérdida de ganancias.
3.- La relación causal entre la acción u omisión y el daño, medida desde el punto de vista físico o natural.
4.-La imputación objetiva, en cuanto, muy resumidamente, tanto la acción como el daño debe estar dentro de la órbita de protección de la norma quebrantada, entendiendo por norma no solo la Ley positiva sino también los principios generales.
5.-La imputación subjetiva, que, por regla general y salvo sistemas de responsabilidad objetiva que no son del caso, viene dada por el dolo o por la culpa o negligencia del autor del daño.
En particular, y en cuanto al régimen de visitas, la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimiento de los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral ( artículo 154.1 del Código Civil), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.
Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de la autoría. Dicho de otra manera, el que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visita o de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.
Como segunda y más acusada especialidad, a nuestro juicio, está la entidad que cabe predicar del daño. Sin perjuicio del daño patrimonial que en ocasiones puede ocasionar un concreto fracaso del régimen de visitas (gastos en que el no custodio haya incurrido en la preparación de la visita, coste de desplazamientos que se revelan inútiles, etc.) la pérdida de relación paterno filial puede ocasionar un verdadero daño moral”.
Para un progenitor, no poder ver a sus hijos puede llegar a ser un tremendo daño moral, ya que como apunta la antedicha sentencia, quien ha persistido en tener comunicación con sus hijos y ha visto frustrada por un comportamiento reprochable e injustificable del progenitor custodio esa relación sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moral que ésta se ha asociado con los “padecimientos físicos o psíquicos”, siendo aquellos que “afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad” (Sentencia del Tribunal Supremo de 15/06/2010, entre otras).
Así mismo, el Fundamento Jurídico 8º de la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid comentada expone que, “Más no toda frustración del régimen de visitas puede considerarse un verdadero daño moral, ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento, a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa – la cosa habla por sí misma-. De ser así, se ensancharía el concepto de daño moral en el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable.
1º El daño, en primer lugar tiene que ser antijurídico, en el sentido de que el posible perjudicado no tenga, a su vez, el deber de soportarlo. Así sería cuando existe una causa de justificación que impide la visita (enfermedad, grave dificultad, estudios imperiosos….) o cuando el propio progenitor no custodio ha dado consentimiento, anticipado, a que sea el menor quien decida. En este último caso, son sus propios actos y, seguramente, el método de educación basada en la elección que ha escogido ese progenitor, el que induce la conducta del menor.
2º En segundo lugar, el daño ha de ser producido por una conducta dolosa. El dolo supone la consciente infracción del deber, queriendo directamente el resultado que produce. La simple culpa, consistente en la negligencia o el descuido, que supone una infracción del deber objetivo de cuidado, se rechaza como título de imputación subjetiva, en cuanto la mera imprevisión puede ser resuelta por otros mecanismos más eficaces, aunque cabría estimar suficiente la continuada y descuidada dejación de funciones en una situación constitutiva de culpa gravísima o culpa con representación rayana en el denominado dolo eventual, categorías de otras disciplinas que son perfectamente adaptables a la responsabilidad civil.
En este caso, el mismo demandante imputa el daño a título de dolo, de modo que nos excusa de mayores razonamientos al respecto.
3º.- En tercer lugar el daño ha de ser relevante. Cuando la jurisprudencia ha ido extendiendo la aplicación del daño moral a determinados sectores, siempre ha exigido esa relevancia pues “la dificultad para determinar el alcance de los bienes de la persona que son susceptibles de padecer un menoscabo imputable a la acción de otras personas y la estrecha relación de los daños morales con los avatares de la convivencia humana impiden aplicar exclusivamente criterios fenomenológicos de causalidad para determinar su conexión con la conducta del deudor que incumple y exigen tener en cuenta criterios de imputación objetiva, entre los cuales debe figurar el criterio de la relevancia del daño, pues solo aplicando éstos podrá admitirse la lesión de un interés protegido por el Derecho”.
Parece claro que el incumplimiento reiterado de la resolución judicial que recoge un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que pueda llevar a la desafección absoluta de los menores de su progenitor no custodio es indemnizable.
A fin de cuentas, tal y como nos dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/2001 de 15 de enero, “El hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada. El consustancial interés del menor y esta doctrina son las que inspiran esta resolución que se dicta conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que social e institucionalmente es el valedor de los derechos de los niños. Razones, pues, de carácter público que fuerzan a adoptar unas medidas cuyas consecuencias serán más o menos traumáticas y lesivas a corto plazo (pues a medio y largo ya se ha dicho que resultarán positivas y beneficiosas) dependiendo del cambio de comportamiento y actitud de ambos progenitores, empezando por un cumplimiento voluntario por parte de la madre”.