¿Hay diferencia en caso de estar en separación de bienes o en gananciales? ¿Si se extrae antes de la firma de la Sentencia contenciosa, o antes del convenio regulador o Sentencia de mutuo acuerdo? ¿Y si se extrae antes pero se puede acreditar que estaban separados de facto? ¿Les afecta la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP en estos casos?
Para responder a esta pregunta resulta imprescindible analizar dos cuestiones complementarias:
A)Si a efectos penales está o no vigente la affectio maritalis.
B) Si el comportamiento descrito resulta incardinable en alguna de las conductas penalmente relevantes tipificadas en el Código Penal.
Analicemos cada una de estas dos cuestiones por separado y, a la vista de las conclusiones alcanzadas en cada una de ellas podremos ofrecer una respuesta certera a la cuestión formulada.
- La vigencia de la affectio maritales como factor excluyente de cualquier tipo de responsabilidad penal entre cónyuges: juego de la excusa absolutoria de parentesco, prevista en el artículo 268 del Código Penal
Constituye un principio jurídico históricamente implícito en nuestro ordenamiento jurídico penal la idea de que los conflictos patrimoniales surgidos dentro del entorno familiar deben mantenerse fuera del ámbito de lo penalmente relevante. O, lo que viene a ser lo mismo: que el Derecho Penal no constituye el instrumento idóneo para resolver conflictos económicos entre los miembros de la familia directa. Dicho principio tiene actualmente su proyección en el artículo 268 del Código Penal.
Señala el referido precepto que:
«1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito«.
A la vista del contenido del precepto, resulta evidente que, con independencia del tipo de atentado patrimonial que se cometa contra el cónyuge constante, la affectio maritalis simplemente no es posible incurrir en responsabilidad penal por tales hechos (en términos de dogmática penal, estaríamos en el peor de los acasos ante una conducta típica, antijurídica y culpable, pero no punible, lo que excluiría toda posibilidad de sanción).
Por el contrario, si los hechos descritos en la pregunta formulada ocurrieran una vez separados legalmente o de hecho (lo que debería ser debidamente acreditado), o iniciados los trámites judiciales de separación, divorcio o nulidad matrimonial (es decir, constatada la ausencia de affectio maritalis al momento de ocurrir tales hechos), no existiría obstáculo alguno de punibilidad para perseguirlos penalmente, siempre que cumplieran con los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad exigidos por la teoría del delito.
- Constatada la ausencia de affectio maritalis (y, por ende, la inaplicabilidad de la excusa absolutoria de parentesco), procede analizar el supuesto de hecho planteado desde el punto de vista de su tipicidad
La pregunta formulada plantea si, una vez extinguida la affectio maritalis en los términos expuestos, la extracción de dinero de cuentas corrientes comunes al matrimonio por uno de los cónyuges podría resultar una conducta penalmente relevante; y, en su caso, si a la hora de responder a tal pregunta resulta de especial relevancia el concreto régimen económico matrimonial al que estuvieran sometidos (gananciales o separación de bienes) y el momento concreto en que tenga lugar dicho comportamiento tomando como referencia diversos hitos del proceso de separación o divorcio (antes de la firma de la sentencia, antes del convenio regulador, con convenio de mutuo acuerdo…
Una vez más conviene separar la respuesta a la pregunta formulada cuando menos en dos:
- Respecto a la relevancia del régimen económico matrimonial.
En relación con las parejas regidas por el régimen económico de separación de bienes el asunto ha resultado jurisprudencialmente pacífico: en estos casos la conducta de extraer dinero de una cuenta conjunta resultará irrelevante a efectos penales siempre que fuera él quien ingresó el dinero en dicha cuenta. En este supuesto resulta evidente que el dinero depositado en las cuentas corrientes del matrimonio no tiene por qué ser titularidad de ambos cónyuges (es consolidada la jurisprudencia que así lo entiende –sirva de ejemplo la STS 83/2013 de 15 de febrero–), por lo que la posible existencia de un delito de apropiación indebida dependerá de si el cónyuge que extrae el dinero de dicha cuenta común es, o no, el titular del mismo.
Cuando el matrimonio extinguido (o en proceso de extinción) estaba sometido al régimen de gananciales el asunto ha sido objeto de una notable polémica jurisprudencial, estando el tema a fecha de hoy totalmente resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
En origen el asunto no fue una cuestión pacífica, pues no se ofrecía una solución uniforme al respecto por parte de las distintas Audiencias Provinciales y el propio Tribunal Supremo, en la medida en que:
En algún pronunciamiento se ha negado la tipificación en la apropiación indebida entre cónyuges respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada, porque «no se da el supuesto típico de la tradición o entrega, en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el artículo 252 del Código Penal, por lo que la cuestión debe ser dilucidada en la vía civil» (STS 1216/2003, de 29 de septiembre, de la Sala de lo Penal); o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el CP prevé como título que produzca obligación de devolver la cosa.
Por otro lado, otra corriente jurisprudencial, entre la que se encuentra la STS 111/2005, de 1 de febrero, de la Sala de lo Penal, consideran que «la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida«, por lo que sí que podría apreciarse la existencia de un delito del artículo 253 CP.
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 resolvió la discrepancia existente en el sentido de que «el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 CP«.
En esta línea se pronuncia la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 100/2013, de 14 de febrero, en la que partiendo de lo dispuesto en el artículo 1377 del Código Civil (ninguno de los cónyuges está facultado para hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge), entiende que la conducta consistente en extraer una cantidad de dinero sustancial de las cuentas corrientes comunes del matrimonio sin conocimiento o consentimiento del otro cónyuge podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida.
Concretamente, argumenta el Alto Tribunal:
«2. En el caso, el Tribunal ha declarado probado que el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que es posible la existencia de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, desde el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de octubre de 2005 (…).
La STS n.º 1013/2005, subsiguiente al señalado Pleno, señaló que «La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1.347 del Código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales (art. 1.375 CC), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1.377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1.344) (STS, Sala I, 12.6.1990). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts. 1.362 y ss. del CC. las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil».
Por lo tanto, se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos (artículo 1.377 Código Civil).
Ninguna de esas normas permite a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, en un supuesto similar, «La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la cónyuge«. Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho.
En cuanto a la necesidad de una previa liquidación, la jurisprudencia la ha admitido en aquellos casos en los que las circunstancias la hicieran necesaria. Pero de la sentencia impugnada se desprende que, partiendo de que todos los bienes corresponden a la sociedad de gananciales y que a su disolución se repartirían por mitad entre ambos cónyuges, no se ha realizado ni intentado ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al recurrente la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso».
- Respecto a la relevancia del momento procesal en que se encuentre el procedimiento judicial de separación o divorcio
A la vista de lo expuesto en relación con el juego de la excusa absolutoria de parentesco y la doctrina asentada en el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de Octubre de 2005, la respuesta en este caso debe ser negativa: iniciado el procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad, carece por completo de relevancia el momento procesal en que se encuentre el mismo, no existiendo inconveniente alguno de tipicidad para poder apreciar la aplicabilidad del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.
Conclusión:
a)Solo puede plantearse la relevancia penal de la extracción de una cantidad de dinero sustancial de las cuentas comunes del matrimonio siempre que dicho comportamiento se produzca una vez iniciada la separación de hecho o de derecho de la pareja o habiendo sido iniciado el correspondiente procedimiento de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. En caso contrario, sería de aplicación la excusa absolutoria de parentesco que, al excluir la punibilidad como elemento del delito, haría inviable cualquier sanción penal al efecto.
b)Desde el punto de vista del régimen económico matrimonial aplicable, mientras en el régimen de gananciales el comportamiento descrito sería constitutivo de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del Código Penal, en el régimen de separación de bienes, mientras quien retira los fondos fuera su titular en origen (es decir, fuera quien los depositó en cuenta), no cabría hablar de delito alguno.
c) Por último, el momento en que se encuentre la tramitación del correspondiente procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad resulta, a estos efectos, por sí mismo irrelevante.