El artículo 92.7 del CC establece que:
“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.”.
En primer lugar, diferenciemos dos conceptos: violencia de género y violencia doméstica.
La relación paterno filial entre aquellos progenitores condenados por maltrato a sus parejas o ex esposas es un tema polémico y muy complejo, son muchas las voces que piden limitar o suspender automáticamente el régimen de visitas de estos progenitores con sus hijos, sin embargo existen numerosas sentencias que no sólo no limitan ni suspenden el régimen de visitas con el padre condenado con una orden de alejamiento, sino que establecen la guarda exclusiva a su favor o la guarda compartida. Entre dichas sentencias exponemos las siguientes:
Audiencia Provincial de Lleida Sección: 2 Nº de Recurso: 367/2014; nº de Resolución: 492/2014 Procedimiento: CIVIL Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda.
(Fundamento de Derecho) SEGUNDO.- El art. 233-11.3 Código Civil de Cataluña establece que, en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectos. De igual modo añade el precepto que, en interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de haber cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.
La interpretación jurisprudencial de este precepto se orienta en el sentido de que lo que debe prevalecer en todo caso es el interés de los menores, de modo que la regla que establece el art. 233-11.3 no es imperativa ni de aplicación automática, con la necesaria consecuencia de que la atribución de la custodia al padre – bien de forma exclusiva o bien en forma compartida- haya de quedar necesariamente excluida en los supuestos en que haya existido sentencia condenatoria o se encuentre en trámite un proceso de violencia sobre la mujer, sino que habrá que estar a las concretas circunstancias de cada caso…. En definitiva, aún considerando que durante la sustanciación del recurso se ha dictado sentencia condenando al Sr. Leonardo como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar (testimonio unido al rollo de apelación), la conclusión obtenida por el juzgador de instancia en cuanto a la nula afectación al menor se encuentra respaldada por el resultado que ofrecen las pruebas practicadas.
(Fundamento de Derecho) TERCERO.– …. concluyendo el juzgador de instancia tras la conjunta valoración de la prueba que el Sr. Leonardo es el progenitor más idóneo para asumir en exclusiva la guarda del menor José Augusto, considerando que se encuentra en una situación personal, laboral y familiar estable y adecuada para el menor, ofreciéndole un entorno seguro, en contraposición a la Sra. Almudena , que no presente un proyecto estable de convivencia y no dispone de soporte social ni familiar.
Por tanto, en contra de lo que sugiere la recurrente, no se trata de que el menor no quede desprotegido por el hecho de permanecer bajo la guarda materna, como lo ha estado desde su nacimiento y como también lo está el otro hijo menor de la Sra. Almudena , y tampoco se está afirmando que sea una mala madre, sino que se trata de analizar debidamente las particulares circunstancias del caso y resolver lo procedente en función del interés concreto del hijo y de aquello que resulte más beneficioso para el menor, porque una vez producida la ruptura de la pareja hay que determinar cual de los dos progenitores presenta un proyecto más sólido de parentalidad. En la resolución recurrida se exponen y razonan debidamente los motivos por los que ello es predicable en el padre en mayor medida que en la madre, tomando siempre como referencia el superior interés del menor, y ponderando todos los datos de que se dispone, que no se limitan como dice la apelante al soporte familiar del que dispone el padre y del que ella carece, habiéndose analizado y valorado todas las demás circunstancias que se derivan de las pruebas practicadas.
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Denia, Divorcio Contencioso 000022/2012, Sentencia número 000024/2012 ( Fundamento jurídico 2º).
La doctrina del Tribunal Supremo … En el presente caso, si bien es cierto que … el padre no es que esté incurso en un proceso penal sino que ha sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género -, este Tribunal estima que, de las pruebas que han sido practicadas, no se ha acreditado que exista un riesgo objetivo para el menor ni para la actora que aconseje la exclusión de la atribución de la guarda compartida del régimen de convivencia. A juicio de este Tribunal, no basta con que un progenitor esté incurso en un proceso penal por violencia doméstica o de género para que se le prive de la posibilidad de obtener un régimen individual o compartido de convivencia con sus hijos …. En caso contrario, el castigo al progenitor derivaría en un perjuicio para los hijos, que se verían privados de una relación normalizada con uno de sus progenitores sin causa objetiva para ello.
Esta sentencia fue confirmada posteriormente por Sentencia de la AP de Alicante, Sección cuarta, Rollo 185/13.
Por lo que la respuesta a la pregunta planteada en este artículo, la respuesta no puede ser otra que afirmativa, pues tal y como establece el Tribunal Supremo la valoración del “interés superior del menor”, no debe ser interpretado solamente desde el punto de vista abstracto, sino que ha de atenderse al interés superior “real” que resulta de la valoración de los hechos desde la realidad familiar de cada caso, cuando resulta indudablemente beneficiosa para el menor, siendo la protección de los menores de edad un pilar esencial del Estado social y democrático de Derecho, consagrado en el artículo 39.4 de la Constitución española.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido que en materia de relaciones paterno filiales los criterios a valorar deben tener un adecuado juicio de ponderación, y en todas las actuaciones que afecten a los derechos de los menores que pudieran colisionar con otros derechos (el de los padres) el juez a la vista de las circunstancias concretas debe guiarse necesariamente por el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aún siendo de menor rango, no deben ser desdeñados.
Este interés superior del menor se configura como un principio rector de la actuación de los poderes públicos, siendo un concepto jurídico indeterminado de difícil aplicación, lo que obliga a integrarlo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en cada caso.
Aplicando toda la doctrina mencionada a los casos de violencia de género o violencia familiar en donde haya menores, resulta evidente que el interés superior del menor es prevalente a cualquier otro interés de los progenitores en conflicto y en especial, los del progenitor que ha sido condenado por violencia de género.