Si bien es cierto que los artículo 358 y 359 del Código Civil disponen que lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos, y se presumen hechos por el propietario salvo que se pruebe lo contrario.
Además, dispone el artículo 362 del Código Civil que el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización.
Por ello, atendiendo a lo dispuesto sobre estas líneas, no solo habría que probar la procedencia de los fondos, para lo que serviría cualquier medio válido en derecho, sino que habría que demostrar que la construcción se ha hecho de buena fe.
Una vez hayan quedado acreditados ambos extremos, y salvo que proceda la accesión invertida, lo construido pasará a ser propiedad del cónyuge titular del terreno, sin perjuicio del derecho de crédito que tenga el cónyuge que aportó los fondos para la construcción si actuó de buena fe.
Un ejemplo claro sería el que figura en la Sentencia de la AP Las Palmas, sec. 5ª, S 15-04-2024, nº 251/2024, rec. 1543/2022: “El problema no abordado en el recurso de apelación, es que se trata de una vivienda construida en terreno privativo de la demandante, pero sufragada con dinero privativo del demandado, y así ha de considerarse habida cuenta de que la demandante en ningún momento aludió a la ganancialidad de los pagos para la construcción de la vivienda familiar, y al contrario, lo que ha quedado acreditado es que el demandado invirtió dinero privativo para la construcción , al menos en la cantidad de 276.256 euros, cantidad que se había obtenido por la previa venta de dos propiedades privativas; por tanto la presunción de ganancialidad decae en este caso lo cual además tampoco ha sido impugnado por la apelante”.
Por ello y desvirtuada la presunción de ganancialidad, nos encontramos con el supuesto típico de construcción realizada con materiales propios en suelo ajeno y con buena fe, a la que hizo referencia la sentencia dictada por esta misma Sección en recurso de apelación 260/2020, Sentencia de fecha 12 de febrero de 2021 (documento 10 de la demanda), en la que se le hizo saber a la parte ahora apelante, que «únicamente tendría derecho a ejercitar la acción prevista en el art. 361 C.c. (EDL 1889/1), y mientras no la ejercite, no será propietario de lo construido y no podrá impetrar a su favor frente al demandado su derecho exclusivo».
Y lo que es evidente es que la apelante no ha ejercitado dicha acción y por tanto la prevista en el art. 1359 C.c. (EDL 1889/1) no es aplicable en este caso en el que desvirtuada la presunción de ganancialidad, nos encontramos con un supuesto de accesión , que está regido por el principio de accesión , que podemos definir como que lo accesorio sigue a lo principal, de modo que en relación a los inmuebles, lo construido pertenece al suelo, dado que lo principal se considera que es el suelo y lo accesorio la edificación.
En nuestro caso se ha promovido una edificación en suelo ajeno de buena fe, al haber sido efectuada a vista, ciencia y paciencia de la dueña del terreno, como ya se dijo en la anterior resolución a la que hemos hecho mención; y quien promueve una edificación en suelo ajeno, de buena fe, por ejemplo, en la creencia de que el terreno era suyo o tenía autorización del dueño para ello, no «pierde» automáticamente la propiedad de lo construido , sino que el dueño del suelo puede quedarse con la propiedad de la obra, indemnizando al edificante, pero también, puede obligarle al constructor a pagar el precio del terreno, quedándose así el promotor con la propiedad de lo construido y del suelo.
Es al propietario del terreno, en este caso la apelante la que tenía la facultad para ejercitar una de las dos opciones anteriores, de modo que mientras no elija y ejercite correctamente la acción, el que edifica es dueño de lo construido y poseedor de buena fe del suelo; si el dueño del terreno elige la primera opción, esto es quedarse con la propiedad de la vivienda construida , que parece que es lo que pretende, el edificante tiene el derecho a retener la posesión de lo construido en tanto el dueño del suelo no le abone los gastos necesarios, de conservación o que hayan mejorado la utilidad de la cosa, así como los frutos y rentas.
Y no es que deba solicitarlo el demandado, como se dice en el recurso, sino que forma parte de la acción que debe ejercitar la parte que solicita la posesión de toda la finca incluida la construcción , y mientras no la ejercite de modo correcto, no puede darse la estimación de la demanda, con todas las consecuencias inherentes a la desestimación, como lo es la condena en costas”.